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        香港基本法訴訟的系統案例研究

        作者:2017-05-19 11:06閱讀:文章來源:網絡整理

          本文研究的對象是香港法院以香港基本法為依據作出的司法裁決,文章將之通稱為香港基本法訴訟。在本文之前,對香港基本法訴訟的研究已經很多。這些研究均意識到香港司法復核的重要性,并且從不同側面對其特征和發展給予了分析。這些研究多數是對個案的分析,即使是案例匯編,也是對香港基本法實施以來多個重要個案的分析,將每個案例中的相關要素提取出來進行系統分析的研究比較少。個案分析有其重要意義,是普通法案例研究的重要內容。但個案研究也有其局限性,就是有可能以偏概全、過于夸大個案的作用。鑒于以上原因,本文嘗試引入對基本法訴訟的系統分析,因為這樣的系統分析有可能更客觀地顯示出香港基本法訴訟的一般規律性和特征。同時,對某一樣本案例庫的分析,也有可能為既有的個案研究所得出的結論提供補充性的、進一步的佐證,或者引發不同的思考。

          一、系統分析方法與基本法訴訟樣本庫的選擇

          對香港基本法的個案分析是以往研究香港基本法的主要方法。許多研究即使對多個案例乃至可能搜集到的個案都有所涉及,但是其方法依然是個案分析方法。本文引入的分析方法有別于傳統的個案研究,是對司法裁決的內容進行系統分析的研究。這一研究方法的主要特點是,內容是針對特定的案例庫,根據特定的研究對象和目標,對案例的判決書進行系統閱讀和分析,從而歸納出其特點及意義。對司法意見的系統分析固然是對司法判決進行社會學分析的題中應有之義。不過,傳統的法學研究對此方法的應用相對較少,反而是政治學者和社會學者應用較多。究其原因,在于司法裁決的系統分析法對樣本案例的處理基本上秉承一視同仁的態度,對所有的樣本案例按照同樣的尺度和標準進行度量,而傳統法學研究則比較關注界碑性案件,對此類案件給予更加具體、細致的分析,對其他案件則未予同等程度的關注。

          近20年來,對司法意見的系統分析逐漸成熟。特別是法學研究引入司法意見的系統分析逐漸增多,從而使得這一研究方法從內容到形式都具有了獨立存在的意義。具體來說,這一研究方法的內容包括如下各方面:

          第一,系統的案例選擇。傳統的個案分析通常是在法解釋學意義上進行的,作者按照個人的興趣選擇分析對象,通常不會對其選擇某一個案或某些個案進行專門說明,讀者只能依賴作者的判斷來了解某一個案是否具有指導性案例(leading case)的作用。與此有別,系統案例分析關注個案的可復制性(replicability),通過研究一系列案件中反復出現的特征探尋司法裁決的一般規律。

          第二,系統的案例編碼。對法律意見書的系統分析要求研究者按照統一的標準、指標或問題對個案進行分析。通常來說這意味著制作統一的編碼系統對每個案例進行記錄、檢驗和評估。特定的編碼系統使得對個案的分析更加具有客觀性,減少了一般個案分析可能帶來的隨機性。通過系統編碼進行的量化分析對于研究某些特定要素的消極意義尤其重要,有助于說明某些個案中出現的情況或問題是否是偶然的(特有的)或者是規律性的。

          第三,對案例的量化分析。對案件的內容進行編碼,其結果當然就是使得量化分析成為可能。量化分析的優點是能夠在計量的基礎上給出大的趨勢,從而為未來可能作出的裁決提供某種程度的預測。當然其缺點也毋庸諱言:在很多情況下,某些個案具有特殊的意義,發揮了關鍵的作用,成為法律發展的轉折點。而通過計量方法所獲得的數據,反而有可能導致對這些特殊情況的忽略。確實,法律的發展有時確實與某些突發性事件有關,這些事件的處理結果改變了既有的軌道或格局。例如,在香港,1999年的吳嘉玲案和劉港榕案可以視為此類案件;在內地,孫志剛案、佘祥林案等都可以納入這一類案件。然而,司法機構包括其他部門處理的大量案件一般不具有這種突發事件的屬性,多數案件的重要性大致相當。因此,研究這些案件的普遍特點與整體趨勢,就更有可能反映法律發展的一般特點和方向。換言之,對系統量化分析的批評確實顯示出系統分析的局限性,提醒我們系統分析不是唯一可取的分析方法。但用于觀察司法機構處理基本法訴訟的常規做法,系統分析仍然是更具有客觀性的分析工具。

          本文的分析對象樣本庫來自于香港律政司編輯出版的《基本法簡訊》2000-2007年第1-10期所載的基本法訴訟案例?!痘痉ê営崱纷鳛楣_的出版物,至少代表了香港特區政府的法律部門對相關案件重要性的肯定。同時,這些案例發生的時間都在吳嘉玲案之后,雖然也引發了一些爭議,但是沒有引發吳嘉玲案那樣大的爭議,從而比較適合系統分析。所選樣本庫案例一共33起,它們對基本法40多個條款進行了解釋及適用,數量不算特別多,但是多數由香港特區終審法院裁決,較之單獨分析某一起或幾起終審法院的典型案例相比,顯然更有可能反映香港司法機構特別是終審法院處理基本法訴訟的特點。

          本文對樣本案例的編碼設計主要包括如下六個方面的要素:(1)案件的審理法院(高等法院原訟庭、高等法院上訴庭、終審法院、其他法庭);(2)訴訟中法院審查的對象(立法、行政、司法);(3)審查依據及援引的基本法條款;(4)法院援引基本法時對解釋方法的專門說明;(5)法院判決援引或參照的基本法之外的其他依據(內地法律、外國司法裁決、學理或原則);(6)審查對象是否被法院裁定違反基本法(維持、推翻或其他)。通過對個案進行上述六方面的統計,文章進一步對基本法訴訟存在的正當性、司法解釋的方法及基本法訴訟的實際影響進行了分析。

          必須指出的是,受到研究時間和能力的限制,本次研究的樣本庫仍然是局部的,只是對香港特區政府律政司已經出版的《基本法簡訊》所載案例的分析。因此,所有的結論均是就這一樣本庫的觀察得出的。不過,如果這一項研究有可能帶來新的啟發,那么基于同樣的方法而將樣本庫進一步擴展到全部涉及基本法的案件,是完全有可能的。

          最后,除了研究方法上的說明,也希望在此對本文的題目進行說明。本文沒有采用研究基本法一般所使用的司法復核違憲審查的概念,而是采用了基本法訴訟這一概念,既有理論上的考慮,也有比較特殊的考慮。第一,基本法訴訟意味著特區法院援引基本法審查立法或行政行為的司法過程。較之于司法復核司法審查這兩個香港和內地對英文“judicial review”的中文譯名,基本法訴訟更加直接明確,不容易引起歧義。第二,基本法訴訟的概念具有普適性,既可以用于描述香港的司法復核,也可以用于描述澳門的類似的司法過程,而司法復核則主要是一個普通法上的概念。第三,基本法訴訟這一概念的外延也比較清晰。除了司法復核司法審查之外,香港的司法機構也采用違憲審查”(constitutional review)這個概念來描述涉及基本法的司法過程。但是,憲法在國家范圍內有其特定的含義,具有唯一性,采用違憲審查的概念有可能導致誤讀,以為香港和澳門的司法機構也可以審查一般立法是否符合國家的憲法。雖然基本法在香港也被昵稱為小憲法,但這只是一種非正式的表達,而正式表達時不應使用這種說法,因為這有可能導致國家憲法與基本法關系的混淆?;谏鲜鲈?,本文采用了基本法訴訟這一表述,并認為這一表述值得獲得普遍的適用。

          二、香港基本法訴訟的基本特點

          按照上述六項編碼對樣本案例進行歸納,2000-2007年的基本法訴訟案件有如下特點:

          第一,從案件審理的法院來看,33起案件中,多數由終審法院終審,反映了基本法訴訟的重要性。其中,由高等法院原訟庭終審的案件5件,由高等法院上訴庭終審的案件4件,其余24件均為上訴到終審法院的案件?;痉ㄔV訟涉及憲制性的重大問題,當事人最終上訴到終審法院并不令人感到意外,但也有一些案件由高等法院原訟庭或上訴庭結案,這也從一個側面表明了,特區一般法院對于審理基本法訴訟案件是存在共識的:即使涉及基本法問題,也無須件件上交終審法院解決。換言之,特區的基本法訴訟是分散式的而非集中式的。

          第二,以司法審查的對象不同反映出的案件類型來看,33起案件中,21起是對于特區立法是否符合基本法的審查,9起涉及行政機構的決定、附屬立法及特首專項決定,1起為法院基于普通法做出的決定,另有3起屬于法定機構做出的具有立法性質的部門規定。單純從審查對象來看,明顯可以反映出香港權力分立與司法機構對立法權和行政權的制約。

          第三,從法院審查的基本法依據來看,33起案件涉及基本法41項條文,這些條文的分布,如果以章節論,包括涉及第一章總則部分的6項條文,涉及第二章中央與特區關系部分的3項條文,涉及第三章居民基本權利和義務的9項條文,涉及第四章政治體制的18項條文,涉及第五章經濟部分的3項條文,涉及第八章基本法的解釋和的1項條文,涉及附則部分的1項條文。單純從條文的適用來看,既可見基本法訴訟涉及的事項范圍非常廣泛,法院的審查范圍也比較寬泛,同時也顯示出基本法訴訟與其他地區的憲法訴訟的一個相似點是處理不同部門之間的權力關系,而非僅僅是保障基本權利。這從基本法訴訟涉及政治體制部分的條文多于涉及公民權利部分的條文可見一斑。

          第四,從法院對基本法的解釋方法來看,雖然早在馬維騉案和吳嘉玲案中,法院就一直強調其目的論的解釋方法,但是從案件反映出來的情況看,法院對案件所涉及的基本法條款的解釋雖然以目的解釋為主,但也不限于目的解釋,它還包括上下文解釋、對維護權利條款的寬泛解釋及對限制權利條款的限縮解釋、歸謬法解釋等。例如,法院在林光偉案和洪燦華案中采用了所謂的補救解釋方法,使得法院在實踐中可對條文進行補充、限縮或擴張性的理解。

          第五,從法院在審理案件時所援引的基本法之外的依據來看,其中出現最多的是英國的判例,包括1997年香港回歸前的英國上議院判例和樞密院判例,也包括1997年之后的英國判例。其次,歐洲人權法院的判例被援引的頻率也很高,包括歐洲人權法院所適用的自主空間理論等出現了很多次。此外,加拿大、巴基斯坦等國的案件也援引過。就全國性法律而言,對于全國人大常委會1999年對基本法第22條和24條的解釋的援引較多,憲法的相關條文也被援引過,目前已經收錄的案件較少或沒有援引過國家的其他法律。另外,中英聯合聲明也被援引過。

          基本法規定,香港法院在審理案件時,其他普通法適用地區的判例也可以作為參考(84)。但是,香港法院顯然較少參考同樣作為普通法地區的美國的判例,而更多地是參考了英國、英聯邦國家以及歐洲人權法院的判決。這可能顯示出,香港雖然已經回歸祖國,但是鑒于香港的普通法傳統來自英國,因此法院在進行裁決的時候仍然延續了其對英聯邦國家判決的依賴。此外,香港終審法院的法官除了常任法官之外,還有近20位非常任法官,這些法官基本都來自英聯邦國家,因此法官在裁判時援引英聯邦國家的判例較多也可能有其自身知識和經驗上的限制。但是,香港法院對歐洲人權法院判例的多次援引又在很大程度上表明,香港司法機構對于其可以援引和參照的對象擁有很大的主動權。

          第六,從33起基本法訴訟的審理結果來看,共有9起案件的終審判決認定既有的立法、行政決定或其他規定違反基本法,24個判決則認定既有立法或決定符合基本法。在9個確認違反基本法的判決中,有1個是針對法定機構的自治性規定,2個是針對行政機關的規定或決定,有7個判決則是針對香港立法會的立法(其中一起案件同時推翻了立法會的立法和特首發布的規定)。從制約立法權和行政權的角度來看,香港的司法機構顯然發揮了積極的作用。

          三、基本法訴訟對香港特區憲制格局的影響

          香港特區法院審理的大量基本法訴訟案件對特區既有的憲制格局產生了潛移默化的影響,使得香港的政治體制設計的行政主導體制被削弱了。一些具有爭議性的政治議題開始透過司法過程解決,或者潛在地成為法院審理的對象,司法機構的地位較之回歸前更加顯要。另一方面,對特區基本法訴訟的定量分析也顯示,這一特點也許與司法過程自身運行的特點有關,但也不排除作為本文分析對象的樣本庫(較小)不能完全反映特區基本法訴訟的可能性。

          當然,從比較的角度來看,香港基本法訴訟的上述特點與其他法域的違憲審查實踐有相似之處。

          首先,基本法訴訟的存在現實地影響了香港基本法所確立的權力格局,強化了司法對行政和立法的制約,削弱了行政主導體制?;痉▽嵤┣?,有一種公認的觀念認為香港的政治體制是行政主導體制。該體制被視為具有香港回歸前總督制的重要特點,雖然基本法沒有行政主導四字,但是通篇都強調了特區行政首長和行政機構在立法和決策過程中的主導地位。隨著基本法訴訟的濫觴,多項行政權力因司法復核而受到限制,特區行政首長的權力也受到更多制約。加之立法會積極行權,通過抵制政府議案、對主要官員的不信任案等方式向政府施加政治壓力,使得立法會的權力也不斷擴張,這些因素共同導致行政主導體制的弱化。

          其次,基本法訴訟在提升司法機構地位的同時,也將司法機構卷入政治紛爭過程?;痉ㄔV訟涉及的政治問題有些是直接的,有些是間接的。例如,當法院審查特區立法與全國人大或其下屬委員會相關決定時,直接引發了法院對政治機構決定的二次審議。還有一些案件雖然不是直接針對政治機構,但是卻有重大的政治意義。此類案件如楊美云案,梁國雄訴立法會主席案(涉及議員誓詞是否可以剔除效忠國家的內容)等。此外,對于某些爭議性的政治議題,存在不同看法的政治勢力通過提起司法復核或宣稱要提起基本法訴訟,對既有的政策或立法構成了政治壓力。司法獨立是香港基本法的一項基本原則,也是香港社會引以為傲的法治傳統的重要表現。司法獨立既有司法機構在人事上獨立于政治機構的含義,也有司法裁決獨立于個人或利益團體利益訴求的含義。但是,法院在審理涉及基本法的案件時,不但不可避免地介入了政治議題,法官的個人偏好也開始為博弈各方所關注。當然,有關司法審查制度與政治司法化司法政治化之間的關系的討論是一個專門的研究課題,這里不再贅述。

          另一方面,對特區基本法訴訟的作用也需要客觀看待,以便更加全面地認識基本法訴訟對特區憲制的影響。首先,從規范的意義上看,基本法訴訟存在的合理性就在于其對特區立法或行政決定的二次審查作用。內地的行政法規和其他地方性立法都需要提交全國人大常委會備案審查,這是為了防止行政法規或地方立法越權或違法而設定的二次審查?;痉m然要求特區立法會也向全國人大常委會備案,但是全國人大常委會的發回權是關于涉及中央管理的事務及涉及中央與特區關系的立法。對于特區自治范圍內的立法缺乏二次審查,對特區行政決定也缺乏二次審查。因此,從基本法的規定來看,確實存在需要對特區自治范圍內的立法是否合乎基本法進行審查的空間?;痉m然沒有明確授權特區法院行使司法審查權,但是也沒有明確禁止或專門授權其他機構行使該項審查權。而全國人大常委會對特區法院解釋基本法的授權,也支持特區法院可以審查立法是否合乎基本法的推定。當然,更進一步的論證還可以從人權保護,特別是防止多數人暴政的角度支持基本法訴訟存在的合理性。

          不過,從基本法訴訟的實際效果來看,其對立法和決策的實質性約束沒有想象中那樣大。為了更好地認識基本法訴訟的實際效果,本文借鑒了美國學者羅伯特·達爾對美國聯邦最高法院違憲審查的分析方法,借此衡量香港司法機構通過基本法訴訟對立法和決策的實際影響。達爾的分析方法如下:他對美國1787年立憲到1953年這167年間美國最高法院推翻國會立法的情況進行了統計。結果發現,美國聯邦最高法院在167年間(通過78起個案)共推翻了86項法律條款。這一數字看上去蔚為壯觀,但是對此86項法律條款進行研究的結果發現,這些立法似乎普遍屬于國會以微弱多數通過的立法。從來沒有主要立法被法院推翻的經歷,并且如果立法被推翻后國會堅持制定類似的立法,最終法院會做出讓步。換言之,按照這一實證研究,美國法院雖然被視為最具有能動性的違憲審查法院,但是其對立法和決策的實際影響其實是有限的。

          以下是將達爾的方法應用到香港基本法訴訟之后觀察到的結果。樣本案例中共有9起案件確定立法或其他規定違反基本法,9起中有7起案件的判決確認立法會立法違反基本法。以7/33計算,這個比例是比較高的。不過,如果仔細研究7起案件所推翻的立法,則情況又有不同。這7起案件推翻的立法如下:1.一名律師訴香港律師會及律政司司長一案推翻了《法律執業者條例》第13(1)條有關律師協會終局裁決權的規定;2.邱廣文及另一人訴保安局局長推翻了《刑事訴訟程序條例》67條有關特首為某些犯罪確定刑事處罰的規定;3.莊豐源案推翻了《入境條例》不承認父母雙方均不屬于香港永久居民而本人在香港出生的中國人獲得永久居留權的相關條款;4.Prem Singh訴入境事務處處長推翻了《入境條例》附表1(3)c(5)b;5.梁威廉訴律政司司長案推翻了《刑事罪行條例》第118條針對同性戀者的歧視性條款;6.古思堯及另一人訴香港特別行政區長官推翻了《電訊條例》第33(同時推翻了特首做出的《執法(秘密監察程序)命令》)有關秘密監聽的條款;7.破產管理署署長及破產人陳永興和破產人林海三的破產案受托人一案推翻了《破產條例》第30(10)(b)(i)條有關破產人離境報告的特別規定。

          從被確認違反基本法的立法來看,7起案件中有2起都涉及香港特別行政區臨時立法會(簡稱臨立會)通過的《入境條例》,該條例因為由1996年產生的臨立會制定,從一開始就引起港英當局和部分法律界人士的不滿。其余5項立法中,《電訊條例》第33條雖然在回歸前就存在,但與之同時被推翻的《執法(秘密監察程序)命令》因為通過時特首沒有征求行政會議的意見,也有爭議性。但即使如此,法院在古思堯及另一人訴香港特別行政區長官案中明確宣告《電訊條例》第33條及《執法(秘密監察程序)命令》違反基本法之后,同時又決定該宣告在6個月內暫緩有效。如此一來,實際上給予立法會和行政長官6個月的時間重新制定新的立法和規定。

          還有4項立法是有關法律職業者條例、刑法、刑事訴訟法、破產法等的有關內容,其中一項涉及程序性問題,即有關律師協會紀律處分是否具有終局性的問題,或者有關特首是否可以決定某一類案件的刑事處分問題。梁威廉案件所推翻的刑事罪行條例涉嫌歧視男同性戀的權利,在很大程度上與香港社會對同性戀的包容度提高有關。雖然立法會尚未立法,但是隨著社會認知度的提高,這樣的立法修訂是可以預期的。Prem Sigh一案認為《入境條例》對申請永久居民的外籍人士施加的限制違反基本法,但該法所施加的限制源于對基本法的不同理解,因此根本上不涉及基本權利,而是關乎基本法的解釋。法院基于公民權利而否定的唯一的立法其實只有破產管理署署長及破產人陳永興和破產人林海三的破產案受托人一案所推翻的《破產條例》第30(10)(b)(i)條有關破產人離境報告的特別規定。法院認為,根據比例原則,這一規定導致永久居民的自由出入境的權利受到了不恰當和不必要的限制。

          實際上,在33起案件中,確實存在一些爭議性比較大并且很有可能與立法會或其他政治決策者發生重大沖突的案件。特區法院對這些案件的處理反而比較審慎,沒有做出違反基本法的宣告。例如,在楊美云及其他人訴香港特別行政區行政長官一案中,法院沒有認定《簡易程序治罪條例》第4(28)條違反基本法,而是裁定警方的適用不當。同樣涉及《入境條例》的Gurung Kesh Bahadur訴入境事務處處長一案中,法院也是僅作出了適用不當的裁決,而沒有推翻引起爭議的《入境條例》第11(10)條賦予入境事務處拒絕入境的自由裁量權。上文提到的林光偉案和洪燦華案中,申請人質疑刑法所規定的危險藥物持有者和仿真武器持有者的反向舉證責任條款違反基本法,法院并不贊成對犯罪嫌疑人適用反向舉證責任,但是也沒有推翻相關立法,而是要求將相關規定解釋為較低程度的舉證責任要求。

          綜上所述,雖然特區法院非常積極主動地行使了司法復核權,在33起案件中對40多個基本法條款都進行了解讀,但是從結果來看,基本法訴訟更多地使特區法院擁有了二次審查立法的權力,此項權力的程序意義要遠高于實質意義。

          毋庸諱言,擁有二次審查權的司法機構在未來的基本法訴訟中有可能變得更加積極主動。不過,法院受理案件的被動性”(passive virtue)決定了,基本法訴訟的主要功能是牽制立法權和行政權,使得立法者和決策者在立法和決策時有所考慮。法院的被動性既表現為受理案件時的被動,也表現為判決執行的被動。畢竟,如果立法者和決策者決意要采取行動回擊時,司法機構的作用可能仍然是有限的。這一點在吳嘉玲案和莊豐源案中都有所體現。在吳嘉玲案中,終審法院不但宣告特區《入境條例》的相關條款違反基本法,同時宣稱其有權審查全國人大及其常委會的立法行為。全國人大常委會旋即做出反應,強調全國人大常委會對香港基本法的解釋權高于特區法院的解釋,并且要求特區法院遵從其就同一條款所作的新的解釋。這一解釋既是對特區法院基本法解釋的矯正,同時也無異于一項權力宣告,表明了全國人大常委會在基本法事項上的最終決定權。

          在莊豐源案件中,終審法院的判決導致雙方父母均為內地人士、除了在香港出生外與香港并無其他關聯的人士被賦予香港永久居留權。這一判決否定了立法會的立法與政府的遣返決定。法院判決后,雖然香港立法會修訂了《入境條例》相關條款,但是政府方面卻開始制定各種規定,限制甚至禁止內地孕婦入境香港生育??梢哉f,如果基本法訴訟所反映的司法復核結果確實不當或有違社會或政治多數的期待,政治機構完全有可能做出新的決定從而扭轉最終的結果。

          四、香港基本法訴訟對中央與特區關系的影響

          基本法訴訟不但影響了香港本地的憲制格局,也為進一步規范中央與特區關系提供了新的思路和新的問題。甚至可以預見,基本法訴訟引發的中央與地方關系的范式變化,很有可能會對未來的國家治理模式產生影響。

          首先,基本法訴訟直接影響了中央與特區關系的互動模式。中國傳統的中央與地方關系模式主要是政治性的,特別是基于上下級的行政管理進行互動。1982年憲法對中央和地方之間的立法關系作出了新的規定,使得中央可以通過審查立法的合規性影響地方?;痉ǖ淖畛踔贫仍O計也主要是立法和行政方面的:在立法層面,全國人大常委會接受特區立法的備案并可以通過發回的方式否定特區立法的合法性;在行政層面,特區政府的主要官員由中央政府任命,行政長官要向中央政府匯報工作?;痉m然規定特區法院向全國人大常委會提請解釋相關條款,但是并未規定具體程序。而相關實踐無論對香港還是內地,也都相對缺乏。香港回歸后,基本法訴訟的發展使得特區法院和全國人大常委會之間產生了多種互動模式。1999年終審法院吳嘉玲案件判決之后,未能主動提請全國人大常委會解釋相關條款,全國人大常委會于是根據國務院的提案主動護法。此后,全國人大常委會主動解釋了基本法的附件一第7條、附件二第3條與第53條第2款。一直到2011年的剛果金案中,特區終審法院終于主動提請全國人大常委會解釋。這些實踐不但激活了基本法賦予全國人大常委會的解釋權,也激活了憲法賦予全國人大常委會而被長期擱置的憲法性法律的解釋權。此項權力的啟動,不但對基本法實施至關重要,也為我國憲法的實施注入了活力和可能性。

          第二,基本法訴訟提出了一個重要但是尚未清晰回答的問題:就是特區法院是否有權審查全國性立法或其他中央政府的決定這一問題。1999年吳嘉玲案引發的爭議之一就是特區司法機構是否可以針對全國人大及其常委會的立法行為進行司法復核。事實上,早在1997年香港基本法訴訟第一案——馬維騉案中就曾經提出過這一問題。當時高等法院上訴庭的回答是,法院只能就是否存在全國人大及其常委會立法進行審查,無權審查該立法行為的合法性。這一認識被終審法院在1999年吳嘉玲案中直接否認了,從而引發了幾位憲法學者對特區法院司法復核權的質疑和批評。此后,終審法院就吳嘉玲案專門進行澄清,說明其無意挑戰全國人大常委會解釋基本法的權力,才平息了有關特區法院越權的批評,并為全國人大常委會嗣后解釋基本法奠定了基礎。從馬維騉案的沉默到吳嘉玲案的爭議,使我們不得不認為,引發全國人大常委會解釋的根本原因在于回應特區法院司法復核權的正當性范圍這一根本性的問題。

          全國人大常委會針對吳嘉玲作出有關基本法第22條和第24條的解釋之前,對終審法院吳嘉玲案判決的批評在很大程度上是針對特區法院是否擁有司法復核權的質疑。全國人大常委會于19996月作出解釋后,雖然強調了自身對基本法解釋的權威性,卻并沒有進一步就上述問題直接表明立場。鑒于全國人大常委會解釋權的權威性以及特區法院后來在其他案件中對此權威性的承認,我們當然不妨認為即使特區法院試圖就全國性立法進行審查,也很可能會受到全國人大常委會的否定,但畢竟這是一個懸而未決的問題。實際上,在莊豐源案中,特區法院就拒絕承認全國人大下設的香港特別行政區籌備委員會的一項決議,認為該議案不構成全國人大常委會對基本法的解釋。該案公開宣判后,全國人大常委會的發言人對案件的結果表示關注。這一表示雖然傳達出對案件處理的不同看法,但是并沒有采取后續行動。嗣后,在2011年的剛果金案中,外交部駐香港特派員公署向特區法院發出三封確認函,表明中國對案件一方當事人為主權國家的案件遵循絕對豁免原則。但是,無論區法院、高等法院上訴庭還是終審法院,都沒有將該信函視為香港基本法第19條所規定的具有法律效力的中國外交事務的確認函,而是視之為一般性的證據。這些個案反映出,在司法實踐中,特區法院似乎實際上保有對國家立法機關和中央政府部門行為某種程度的審查權。

          第三,基本法訴訟引發了對基本法制度變遷的思考。多數情況下,產生基本法爭議的原因是憲法性規定比較原則,各方面對基本法的條款存在不同理解造成的。這種情況下統一的基本法解釋有助于消除歧義,但也存在基本法本身的規定不清晰或存在空白的情況,即使進行解釋也仍然難以消除歧義或填補漏洞,這種情況下就會引發基本法是否需要以及如何的問題。

          概括而言,基本法訴訟對特區憲制變遷的影響可以分為直接影響與間接影響。直接影響發生在特區法院通過解釋基本法而形成新的制度和制度性慣例的做法。例如,上文提到的基本法訴訟中司法審查的范圍就是通過不斷的司法復核實踐逐步形成了一套原則和范圍。再如,基本法第158條有關特區法院提請全國人大常委會解釋的具體條件和程序,也是通過司法實踐確立的標準。在這種情況下,基本法訴訟就具有了一定的憲制變遷功能,這會對基本法的具體實踐產生影響。

          基本法訴訟還可能對基本法的或制度變遷產生間接影響。雖然基本法規定全國人大可以根據相應程序基本法,回應社會條件變化所提出的問題和挑戰,但由于基本法訴訟為一些爭議性問題提供了新的渠道和可能性,并且使得一些問題的迫切性因為司法過程的開放性而更加突出并為一般社會所知,這就導致基本法的制度變遷面臨兩種可能性:通過立法過程(全國人大基本法),或者通過司法過程解決。香港的政制發展爭議不排除會引發基本法訴訟。因此,全國人大常委會及香港特區政府、特區立法會在處理香港政制發展過程中應當會考慮特區法院既有判決中對基本法相關條款的理解和闡釋以及未來可能的裁決結果。

          五、結論

          本文通過對香港《基本法簡訊》2000-2007年所載基本法訴訟案件進行了系統定量分析,從審理基本法訴訟的特區法院、審查對象、法院審查的基本法依據、法院對香港基本法條款的解釋方法、法院在審理案件時所援引的基本法之外的依據、法院最終認定審處對象不符合基本法的情況等六方面對特區法院實施基本法的情況進行了分析,并在此基礎上對特區基本法訴訟對特區憲制和特區與中央關系帶來的影響進行了分析。文章認為,香港基本法實施以來,香港司法機構以基本法為依據,對香港的多個立法和行政決定進行了審查,整體上呈現出司法能動主義的導向,這主要表現在:在審查立法與行政行為的正當性時,特區法院對基本法的解釋雖然以目的解釋為主,但不限于目的解釋,而是傾向于限制政府權力;在選擇法律依據與判例時,也比較靈活,不限于參考1997年之前的英國判例,也不限于普通法地區的判例,而是廣泛地參考了英聯邦國家和歐洲人權法院的判例。其結果是,基本法訴訟對香港特區的憲制結構產生了影響,提高了司法機構在香港特區的地位及其對立法和政治決策的影響力。由基本法訴訟所導致的特區法院權力的崛起在一定條件下會導致政治部門的抵制,從目前的研究來看,鑒于特區法院受理案件的被動性以及司法裁決的執行需要依賴行政機構,如果特區法院的裁決過于偏離既有秩序,可能會導致立法機構以新的立法恢復既有立法秩序,或者會導致行政機構在執行上的糾偏。

          囿于文章所取的案例樣本庫仍然比較小,因此以上結論和分析很可能會存在偏差與誤讀,如果有更加合適的樣本庫,應當有助于檢驗及矯正當前研究的結論。

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